欧盟《加密资产市场监管法案》（MiCA）的开创性和缺失

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文 | InternetLawReview

欧盟《加密资产市场监管法案》（MiCA）最终文本（有正式修订）现已被欧盟议会和欧盟理事会通过。MiCA 法规是一部开创性的立法，它旨在创建一个适用于在欧盟发行和交易的加密资产各个方面的综合框架。

欧盟在加密资产监管方面处于领先地位，因为它试图在“完全缺乏保护投资者和消费者的规则”与“扼杀禁令”之间取得中间立场，试图使欧盟发展为一个有吸引力但安全的区块链活动和业务中心。然而，在监管领域领先总是意味着一定程度的风险，新工具并非没有缺点。

本文简要概述 MiCA 法规的范围和主要特征，并就两个悬而未决的问题予以评论——法规就加密资产的适用范围，及其选择不处理“去中心化”背后的原因。

欧盟《加密资产市场监管法案》（MiCA）概述       

2023 年 5 月 16 日，欧盟理事会正式通过了MiCA 条例。此后，它将在发布后 20 天生效，并将在 18 个月内完全适用。MiCA可以直接适用于所有欧盟的成员国家，不需要国家立法者进行任何转换。

MiCA将加密资产定义为“能够使用分布式账本技术或类似技术以电子方式传输和存储的价值或权利的数字表示”。这个广泛的定义强调了加密资产的两个关键要素：

（1）价值或法律状况的数字表示，本身没有内在价值；

（2）底层技术是分布式账本技术（比如区块链），其中定义了相关加密资产的创建、转移和资产所有权，无需中央机构，并通过加密方式进行。

这个宽泛的定义是一个积极的选择，因为它旨在先发制人地将可能的新形式的加密资产纳入其范围。然而，正如我们将在下面看到的，某些类型的加密资产被排除在这个广泛的定义之外，因此不属于 MiCA 的范围。

实质上，该条例可分为三个主要框架：

1. 加密资产发行规则：对各类加密资产的发行人提出多项要求，即起草一份白皮书（功能上类似于招股说明书），并事先获得主管当局对实用代币和加密资产的许可。一套更复杂的发行、授权、治理和审慎要求规则，适用于资产参考代币和电子货币代币。

2. 加密资产服务提供商（CASP）：包括需要获得主管当局的授权，并使他们遵守与适用于《金融工具市场法规II》（MiFID II）下的金融公司；

3. 防止加密资产市场滥用的规则：这些规则与适用于证券的《市场滥用条例》中预见的规则大体相似，但更为简洁。最后一条规则旨在避免类似埃隆·马斯克（Elon Musk）的行为，其中知名人物的一次声明可能会突然且显着地改变加密资产的价值。

为何有些加密资产被排除在规范之外？

并非所有加密资产都在拟议条例的适用范围内。事实上，该条例将以下内容排除在其范围之外：独特且不可替代的加密资产（通常称为NFT）；作为金融工具的加密资产（将受欧盟金融工具法规的约束，例如 MiFID II、招股说明书条例和市场滥用条例）；存款；基金；证券化头寸；以及一些可能采用加密资产形式的保险和养老金产品。

因此，属于该法规范围的两种加密资产是“实用代币”（utility token）和“货币代币”（monetary token）。至关重要的是，“投资代币”（允许代币持有人参与由基础资产或资产组合产生的现金流）不在 MiCA 范围内，而是受欧盟证券框架的监管。

CASP 框架和市场滥用规则适用于该条例范围内的所有加密资产。但是，基本发行框架适用于所有非稳定币的代币（包括实用型代币和其他不符合此类条件的货币代币），而要求更高的框架适用于根据该条例发行符合稳定币条件的代币。

下表总结了适用于加密资产的三个经典经验类别中的每一个的发行、服务提供和市场滥用的框架：

代币类型（经验类别）

发行适用规则

提供服务和市场滥用的规则

实用代币

MiCA 基本框架（第 4-15 条）

MiCA 法规

货币代币

价值是通过参考一种或多种“真实”标的资产的价值来确定的，例如法定货币或商品（=稳定币）

根据 MiCA 法规，适用于资产参考代币和电子货币代币的附加要求和规则（第 16-58 条）。

MiCA 法规

价值不是通过参考一个或多个“真实”标的资产的价值来确定的，例如法定货币或商品

MiCA 基本框架（第 4-15 条）

MiCA 法规

投资代币

MiFID II / 招股说明书监管

MiFID II / 市场滥用监管

当然，该表是对不同加密资产功能内容的过度简化。许多加密资产呈现出上述类别中不止一种的特征，需要对其功能内容进行个案分析并确定其主要功能。

从理论上讲，任何加密资产的发行、提供服务或市场滥用侵权行为都可能受到以下监管框架的监管：

（1）欧盟金融法律工具的相关规定，例如《招股说明书条例》、MiFID II或《市场滥用条例》；

或（2） MiCA法规的相关框架，取决于它是否被视为金融工具。

然而，MiCA规则在很大程度上基于先前存在的欧盟金融法律工具而来。从实质的角度来看，一方面是适用于“实用代币”和“货币代币”的MiCA规则，另一方面是适用于“投资代币”的欧盟金融法律工具的规则，由于前者深受后者的启发因而非常相似。

由于 MiCA 法规似乎是《招股说明书条例》、MiFID II 和《市场滥用条例》的精简版或淡化版，具有适用于稳定币的特殊性（具有更审慎性质的特殊性），因此可以提出以下问题：为什么在一个制度下监管投资代币，在一个类似但略有不同的制度下监管实用代币和货币代币？

实用代币和货币代币受制于这些源自适用于证券规则的新规则，隐含地承认，即使合同关系或原始功能可能与证券不一样，它们仍在某种程度上被视为证券。表面上，人们承认实用代币和货币代币总是具有投资元素。“发行”的概念在整个适用立法中用于所有类别，这反映了用于加密资产证券的经验使用语言。招股说明书/白皮书要求具有功能等同的内容，并且对此类招股说明书/白皮书的内容有民事责任的特殊规定。我们看到类似的框架适用于提供证券和加密资产服务的实体，当然还有平行的市场滥用规则。

事实上，大多数人购买加密资产并非用于购买商品或服务或作为交换媒介，而是在寻求以更高的价格转售加密资产。因此，大多数与证券相关的经验问题都扩展到加密资产，这些问题证明了为保护投资者和市场完整性而制定证券法是合理的。

从形式和概念的角度来看，从法律上将加密资产与非加密资产分开有意义，然而，这样做似乎并没有什么实质上的好处。一个单一的整体框架将使加密资产的功能分类变得无关紧要，并可以让监管要求保持一致，以增加法律确定性。我们将拭目以待，看看这些单独的框架在实践中将如何运作，然后重新评估本文中表达的保留意见是否合理。

MiCA对“去中心化”金融规定的缺失

MiCA另一个有趣选择是，不直接解决去中心化金融安排（DeFi）和/或去中心化自治组织（DAO）发行加密资产或能够被授权为 CASP 的可能性。

首先，MiCA第 2 条第 1 款表明 MiCA 适用于自然人、法人以及“某些其他经营者”，在发行人、要约人和 CASP 的定义中有类似的措辞。第 4(1)(a) 条限制向法人发行非稳定币的加密资产。

对于非稳定币的加密资产发行的较宽松框架，MiCA只提到了法人，而对于资产参考代币和 CASP 等更严格的框架，立法者向“其他企业”开放，即使它也需要一种法律形式来确保对第三方利益的同等保护。因此，MiCA第 16(1)(a) 条和第 18(1) 条关于发行资产参考代币的要求，以及第 59(1)(a) 条关于CASP 的授权要求，提到法人或“其他承诺”。

人们可以提出这样一个问题：去中心化安排（DeFi）或 DAO 是否属于MiCA的范围？事实上，许多 DeFi 项目虽然不是以中心化的方式运作，目前可能也不在该法规的范围之内。该法规过于关注法律实体，这可能与去中心化协议的兼容性存疑，因为很难识别其组成参与者。通过将去中心化安排排除在其规则之外，MiCA 未能像其在第 1 条及其整个序言中声称的那样保护加密资产持有人、客户和投资者。

DAO 可以很好地发行代币，提供 DeFi 服务。当然，DAO 是复杂的组织，在成员国中没有明确的法律承认（在大多数司法管辖区中，它们将被视为普通合伙企业或“民间公司”）。然而，欧盟立法者显然选择放弃将 DAO 纳入“法律规范”的机会，即使是以非常有限的方式。

考虑到大多数 DAO缺乏法律承认并受制于普通合伙企业的规则，这将使它们丧失法人资格或承担有限责任，因此它们不太可能通过MiCA第 16(1) 条和第 59(3) 条规定的测试，从而被允许发行资产参考代币或被授权为 CASP 或“其他企业”。

无论如何，最终文本可能没有考虑到这种程度的去中心化问题。从MiCA最终文本拒绝了欧盟议会于2022年3月17日提出的修正案这一事实中，可以推断出欧盟是有意排除这一问题。

欧盟议会的初始版本第 4 条和第 5 条的允许 DAO 发行非稳定币的加密资产，并授权主管当局确保发行此类代币的 DAO 将必须遵守白皮书的要求。欧盟议会甚至将“去中心化自治组织”定义为“基于规则的组织系统，不受任何中央机构控制，其规则完全被编入算法”。

然而，在随后的政治讨论中，去中心化安排被搁置一旁。虽然该条例最终文本的序言 22 表示该条例应适用于以“去中心化方式”进行的活动，但它也指出“如果加密资产服务以完全去中心化的方式提供，没有任何中介，他们不应该属于MiCA的范围”。因此很明显，如果加密资产没有可识别的发行人，它们就不属于该条例关于发行的规则的范围。然而，某些加密资产没有可识别问题的事实并不排除对CASP和市场滥用的标题应用，正如序言22的最后一句话所规定的那样，它只是将此类加密资产排除在该法规的第II, III或IV章之外，并澄清CASP“就此类加密资产提供服务应该被法规所涵盖”。

因此在这个阶段，可以确定MiCA不解决“去中心化”问题的明确意图。尽管这并不意味着该条例的文本可能不够灵活以适应某些去中心化安排，或者“其他企业”的定义不能适应未来的一些分散结构。

有人可能会争辩说，诸如 DAO 之类的去中心化安排仍处于萌芽阶段，或者，更正确地说，关于如何解决 DAO 监管的法律思维还不够成熟，无法解决例如白皮书内容的去中心化安排的责任。然而，实际上 DAO 生态系统在过去几年中取得了长足的发展， MiCA 法规本可以引领前进的道路。诚然，MiCA 法规可能不是全面监管 DAO 或解决 DeFi 安排的合适场所，但是，将去中心化安排纳入“合法范围”可能是一个有趣的第一步。只有时间才能证明，这次MiCA是否失去了一次“机会”。

结语

欧盟MiCA 法规的通过是全球加密资产监管的重要时刻。对欧盟来说，这是一个急需的胜利，可能会成为世界其他地区类似监管的“范本”。当然，作为任何开创性的努力，该条例并不完美，特别是两个方面值得在未来的审查中进一步反思。

将加密资产在现有金融监管和 MiCA 之间分开将会令人困惑，特别是因为后者是前者的简化版本。这种分离在实质上会给市场参与者带来很多关于适用何种制度的困惑，特别是因为所有加密资产都有一些隐性投资成分。只有实践才能告诉我们这种分离将如何运作，或者是否有必要采用一种整体方法——所有加密资产都受同一立法行为的监管。
最后，MiCA本来可以成为一个是初步解决欧盟法律中基于区块链的去中心化、为未来监管铺平道路的机会，或者至少为成员国提供如何监管 DeFi 和DAO的思路，但MiCA可能是为了避免影响未来的立法，经过深思熟虑后放弃了。它确实让 DAO 或去中心化安排发行的加密资产持有者得不到保护。

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